Поряд з цим, відсторонення не передбачає обмеження доступу до приміщення суду, як і до матеріалів раніше розподілених справ. Тому якщо суддя відсторонений без застосування судом запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту/тримання під вартою, то він/вона продовжуватиме ходити на роботу. Суддя також може продовжувати здійснювати адміністративні функції як голова суду чи суддя-спікер. Продовжувати читати лекції в Школі суддів, чи продовжувати брати хабарі.

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів (КДКП), одразу після свого створення в 2017 році, почала приймати як докази в дисциплінарних провадженнях щодо прокурорів процесуальні документи з кримінальних проваджень, в тому числі протоколи обшуків, допитів тощо.

Нерідко серед матеріалів були й протоколи про результати проведення негласних (слідчих) розшукових дій (НСРД). Найвідомішим з рішень, на основі таких доказів є рішення щодо керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (САП) Назара Холодницького, який отримав від КДКП догану. Однак цей випадок був далеко не першим у практиці цього дисциплінарного органу. І хоча керівник САП не оскаржував догану, деякі прокурори це робили.

Прокурори, які оскаржували такі рішення КДКП, стверджували, що притягувати їх до дисциплінарної відповідальності на основі матеріалів кримінального провадження – це, ніби, визнавати їх винними у вчиненні злочинів без вироку суду, що порушує презумпцію невинуватості.

Втім, ця презумпція (ст. 62 Конституції України) стосується лише кримінальних покарань. Аналогічно, гарантована п. 2 ст. 6 ЄКПЛ презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі.

Дійсно, одні й ті ж самі обставини можна кваліфікувати і як злочин, і як дисциплінарний проступок. Втім, це відмінні види відповідальності, які мають відмінні предмет та стандарти доказування. Можливо навіть, що особу визнають винною у вчиненні дисциплінарного проступку, але невинуватою у вчиненні злочину.

Тобто, рішення дисциплінарного органу не має доказового значення для кримінального суду у встановленні вини особи у (не)вчиненні злочину. Аналогічно, вирок суду (обвинувальний чи виправдувальний), чи постанова у справі про адміністративне правопорушення не є преюдиційними в рамках дисциплінарної процедури. Цю позицію нині підтримує й Велика Палата Верховного Суду (ВП ВС).

Тим не менш, дискусійною залишилась (та й нині лишається) можливість використання протоколів НСРД як доказів у дисциплінарному провадженні. Справа в тому, що ч. 2 ст. 255 КПК забороняє використання відомостей та документів, отриманих в результаті проведення НСРД, для цілей, не пов'язаних з кримінальним провадженням.

Виготовлення копій протоколів таких дій та додатків до них не допускається (ст. 254 КПК). Ба навіть використовувати такі у іншому кримінальному провадженні можна виключно за ухвалою слідчого судді (ст. 257 КПК). На цьому наголошували окремі експерти, закликаючи дисциплінарні органи відмовитися від використання у дисциплінарному провадженні відомостей, отриманих у результаті негласної діяльності органів правопорядку.

Тим не менш, і в цьому питанні КДКП отримала схвалення ВП ВС. Так, у постанові від 11.09.2018 у справі № 9901/14/17 остання зазначила, що оскільки матеріали НСРД отримані згідно зі ст. 222 КПК (з дозволу прокурора), то КДКП мала повне право їх використовувати.

Однак той факт, що ВП ВС розв'язала цю правову проблему лиш одним реченням, без системного аналізу норм законодавства, не додає належної переконливості цієї позиції і від цього певною мірою навіть шкодить авторитету цього рішення.

Більше того, єдності думок у цій справі в суддів не було: 5 із 14 висловили у цій справі окрему думку. Вони виступили як проти використання у дисциплінарній справі матеріалів кримінального провадження загалом, так і матеріалів НСРД зокрема. На їхню думку, притягнення до дисциплінарної відповідальності особи не може передувати доведеності її винуватості вироком суду, якщо підстави для обох видів відповідальності – одні й ті ж. Судді побачили в цьому значну небезпеку порушення принципу презумпції невинуватості, адже КДКП у рішенні про звільнення прокурора презюмує фактичні обставини, що становлять зміст кримінального обвинувачення.

Тому не виключено, що зі зміною складу ВП ВС ця правова позиція може й змінитися. Однак наразі шлях для таких дисциплінарних скарг проторений на рівні найвищого суду країни.

Пізніше ВП ВС висловила ще чіткішу позицію щодо використання матеріалів НСРД у постанові від 29.01.2019 у справі № 9901/728/18. Посилаючись на ч. 6 ст. 46 ЗУ «Про прокуратуру», ВП ВС зазначила, що члени КДКП мають право ознайомлюватися з документами, що стосуються предмета перевірки у дисциплінарному провадженні та витребовувати їхні копії. Це включає ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, дозвіл на використання яких в рамках дисциплінарного провадження надав безпосередньо прокурор відповідно до ст. 220 КПК.

Не спливло багато часу, і ВРП також почала розглядати перші "кримінально-дисциплінарні" скарги щодо суддів. Нещодавно з'явились перші рішення.

Так, 10.04.2019 Третя Дисциплінарна Палата ВРП відмовилась притягати суддю Слов'янського міськрайонного суду Донецької області Ігоря Мінаєва за скаргою НАБУ, яка базувалась як на матеріалах гласних слідчих дій, так і НСРД. За матеріалами НАБУ, суддя неодноразово звертався до сторони у справі, що перебувала в нього на розгляді, з проханням надати йому хабар за звільнення від адміністративної відповідальності.

Однак Палата зазначила, що надані НАБУ докази мають значення лише для кримінального провадження та не можуть бути використані у дисциплінарному провадженні за відсутності обвинувального вироку. При цьому, члени Палати послались на окрему думку суддів ВП ВС, а не на саму постанову ВП ВС. НАБУ це рішення так і не оскаржувало, хоча й отримало на це дозвіл палати.

Член ВРП Анатолій Мірошниченко висловив окрему думку до цього рішення.

Зокрема, що стосується використання протоколів НСРД, він не погодився з тлумаченням палати, що вимоги ст. 254, 256, 257 КПК стосуються "...невизначеного кола осіб, які повинні утримуватися від використання цієї інформації у будь-який спосіб чи для якихось інших цілей, ніж встановлених кримінальним процесуальним законом, а отже, протоколи про результати проведення НСРД не можуть бути використані у дисциплінарному провадженні".

Того ж дня Третя дисциплінарна палата у схожому дисциплінарному провадженні відмовилась притягувати до відповідальності суддю Подільського районного суду міста Києва Тетяну Войтенко. За матеріалами НАБУ, заступник керівника апарату суду запропонував стороні у справі за неправомірну вигоду здійснити вплив через суддю Войтенко на іншого суддю. Цього разу НАБУ оскаржило рішення дисциплінарної палати. Однак ВРП залишила скаргу без розгляду у зв'язку з пропуском строку на оскарження.

П'ять днів потому, 15.04.2019, Друга Дисциплінарна палата ВРП ухвалила зовсім протилежне рішення за схожою скаргою НАБУ. Бюро зафіксувало, як суддя Голосіївського районного суду міста Києва Андрій Новак домовлявся з посередником про ухвалення рішення на користь позивача у справі за "винагороду". Оцінивши надані матеріали кримінального провадження, в тому числі матеріали НСРД, Палата встановила, що суддя вчинив проступки, передбачені п. 3 та п. 4 ч. 1 ст. 106 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», та внесла подання про звільнення судді з посади. ВРП залишила це рішення палати без змін, і вже 24.09.2019 звільнила суддю. Рішення про притягнення до відповідальності суддя наразі оскаржує до ВП ВС.

9 грудня 2019 року Друга Дисциплінарна палата ВРП застосувала стягнення у вигляді подання про звільнення до судді Київського апеляційного адміністративного суду Ігоря Петрика. За матеріалами НАБУ, суддя, як член колегії суддів, пообіцяв за хабар вплинути на інших суддів, аби колегія прийняла рішення на користь відповідача у справі. Палата встановила, що суддя вчинив проступок, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 106 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», та внесла подання про його звільнення.

13 березня 2020 року Перша дисциплінарна палата ВРП застосувала стягнення у вигляді подання про звільнення до судді Господарського суду Сумської області Надії Спиридонової. За матеріалами НАБУ, суддя організувала авторозподіл справи на себе та запропонувала позивачу надати їй неправомірну вигоду, аби рішення у справі вона прийняла на його користь. Палата встановила, що суддя вчинила проступок, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 106 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», та внесла подання про її звільнення.

Таким чином, на дату написання цієї статті дисциплінарні палати ВРП притягнула до відповідальності на підставі матеріалів кримінального провадження трьох суддів, з яких ВРП звільнила наразі лише одного. Ще щонайменше 2 такі скарги перебувають на розгляді палат: щодо суддів Крівоклякіної, Дідоренко, Шкирі, Осіпенко, Воронкіної, а також щодо судді Живцевої.

Незважаючи на дієвість описаного інструменту, наразі ВРП використовує його доволі кволо.

Якщо порахувати строки розгляду дисциплінарних скарг, що базуються на матеріалах кримінальних проваджень, то можна помітити, що швидко процедура пройшла лише щодо судді Новака (менше року пройшло з дня отримання дисциплінарної скарги до звільнення судді). Друге місце по швидкості розгляду ділять скарги, за якими Третя дисциплінарна палата ВРП відмовилась притягувати суддів до відповідальності, а на третє потрапляє «свіже» рішення щодо судді Спиридонової. Деякі інші подібні скарги очікують розгляду вже майже 2 роки. Таким чином, строки розгляду дисциплінарних скарг щодо цих суддів, на жаль, наближаються до строків розгляду кримінальних проваджень щодо них.

Про відсутність мотивації членів ВРП мати справу з кримінальними провадженнями свідчить небажання окремих з них витребовувати матеріали таких проваджень за скаргами фізичних осіб. Так, нещодавно член ВРП Віктор Грищук залишив без розгляду дисциплінарні скарги низки скаржників щодо судді Окружного адміністративного суду міста Києва Павла Вовка. Ці скарги стосувались розмов в кабінеті судді, записаних НАБУ. В них йшла мова про блокування процесу кваліфікаційного оцінювання суддів ОАСКу, вплив на інших суддів, організацію подачі дисциплінарних скарг на суддів власного суду через дружніх адвокатів та інше. Скаржники у своїх скаргах також заявили клопотання про витребування копій матеріалів кримінального провадження в органів правопорядку, які здійснювали розслідування щодо дій цього судді.

Разом з тим, член ВРП Віктор Грищук відмовився це зробити, пославшись на відсутність у ВРП повноважень самостійно звертатися з клопотанням про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування у кримінальному провадженні. Він також пояснив, що ВРП не може долучити матеріали НСРД, які додавалися до клопотання про тимчасове відсторонення судді Вовка від здійснення правосуддя, пославшись на обмеження, встановлені ст. 255 КПК.

Втім, раніше ВП ВС не бачила проблеми у тому, що КДКП витребовувала матеріали кримінального провадження від органів правопорядку в рамках дисциплінарної справи, а ВРП має майже схоже виписані законодавчі повноваження на отримання інформації для власних цілей. Тому такі дії доповідача наводять на думку про небажання ініціювати провадження, адже можливість вчинення дій, які той відмовився робити, підтверджені найвищою судовою інстанцією країни.

Дисциплінарне провадження на основі матеріалів кримінального провадження може бути швидким способом усунення з посад тих суддів, які підірвали суспільну довіру до себе, вчинивши протиправні дії. Такий спосіб не порушує презумпцію невинуватості, адже ВРП оцінює наявність чи відсутність в діях судді складу проступку, а не злочину.

Цей механізм також дозволяє зберігати бюджетні кошти, які витрачаються на утримання відсторонених суддів, щодо яких в судах тривалий час розглядаються кримінальні провадження.

Втім, для його ефективності потрібні не лише, аби органи правопорядку чи прокуратура подавали відповідні скарги. Необхідно, аби ВРП розглядала такі скарги в пріоритетному порядку та була проактивна у витребуванні доказів вчинення проступків від органів правопорядку, якщо вони такими володіють. Для цього вона має всі необхідні повноваження, але втім, деяким членам ВРП бракує бажання їх реалізовувати.

Рецензент: Анатолій Мірошниченко, старший партнер Юридичної групи EUCON, ексчлен Вищої ради правосуддя