Стандарти доказування в дисциплінарних провадженнях
щодо правників:
які вони та якими мали б бути?

На відміну від процесуальних кодексів, у дисциплінарних провадженнях щодо адвокатів, прокурорів, чи суддів українське законодавство не встановлює стандартів доказування. На практиці ж дисциплінарні органи не раз декларували застосування стандарту «поза розумним сумнівом».

Що стосується адвокатів, то перші згадки про нього можна віднайти в рішеннях Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури № V-003/2013 від 21.06.2013 та № V-029/2014 від 07.11.2014. [7]

Ґрунтовну [8] оцінку його релевантності до дисциплінарних проваджень щодо прокурорів ВРП вперше зробила в рішенні від 11.07.2019 № 1839/0/15-19. Оскаржуючи рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів (КДКП), скаржник стверджував, зокрема, що та необґрунтовано застосувала цей стандарт як найвищий з можливих. ВРП залишила рішення КДКП без змін, додатково зазначивши, що такий стандарт узгоджується із практикою ЄСПЛ, зокрема, рішенням від 15.02.2012 у справі «Гриненко проти України» (п. 55), в якому ЄСПЛ зазначив, що при оцінці доказів він зазвичай застосовує саме такий.

Додатково, переглядаючи інше рішення КДКП щодо притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, Велика Палата Верховного Суду (ВП ВС) у постанові від 08.10.2019 у справі № 9901/855/18 прийшла до висновку, що

«74. Обираючи стандарт доказування, який має використовуватися в дисциплінарних провадженнях, і беручи до уваги публічно-правову природу дисциплінарної відповідальності, слід віддати перевагу стандарту «поза розумним сумнівом» перед стандартом «баланс вірогідностей».
….
Підґрунтям стандарту «поза розумним сумнівом» є фундаментальна цінність суспільства - гірше осудити невинного, ніж дозволити винному уникнути покарання; відповідно суспільство, яке цінує добре ім`я і свободу кожного, не повинно засуджувати людину, коли є розумні сумніви в її винуватості.»

При цьому ВП ВС зауважила, що такий підхід «узгоджується» із вищезгаданим рішенням ЄСПЛ.[9] Таким чином, своєю правовою позицією ВП ВС утвердила стандарт доказування «поза розумним сумнівом» не лише щодо адвокатів, прокурорів, та суддів, а й щодо всіх публічних службовців.

Не менш проблемним є посилання на рішення ЄСПЛ у справі «Гриненко проти України». Як слушно зауважив суддя Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду Аркадій Бущенко в одній із публікацій з серії «Дорогою розчарувань», посилання на це рішення є недоречним, адже в ньому ЄСПЛ наголосив на тому, яким стандартом керується він сам, розглядаючи заяви про порушення державами-учасницями ЄКПЛ прав людини.[11] З цього не слідує, що такий же стандарт повинні застосовувати національні суди чи національні дисциплінарні органи щодо проступків службовців. Відповідно, помилковою є правова позиція ВП ВС щодо того, що стандарт «поза розумним сумнівом» у дисциплінарних провадженнях «узгоджується з практикою ЄСПЛ».

Отже, видається, що застосування стандарту доказування «поза розумним сумнівом» у дисциплінарних провадженнях обгрунтоване вирваними з контексту фрагментами з рішення ВС США та помилковою інтерпретацією рішення ЄСПЛ.

Хоча висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, і є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, [12] не можна ствердити, що згадана постанова ВП ВС кардинально змінила підхід дисциплінарних органів до розгляду скарг. Застосування ВРП такого стандарту було радше ситуативним.

Так, з дати прийняття постанови ВРП згадувала про стандарт «поза розумним сумнівом» у своїх рішеннях лише 25 разів, з яких в 11 випадках такі згадки були мало пов'язані з аргументацією самих рішень. При цьому, більшість згадок про стандарт (14 із 25) зустрічаються в рішеннях про відмову у притягненні суддів до дисциплінарної відповідальності. Для порівняння, лише за 2020 рік дисциплінарні палати ВРП постановили 140 рішень про притягнення та 118 рішень про відмову у притягненні суддів до дисциплінарної відповідальності. Таким чином, згадки про стандарт зустрічаються у доволі незначній частці рішень від загальної кількості.

Щобільше, ВРП сама іноді зазначає про використання відмінного стандарту: у шести рішеннях міститься фраза «стандарти доказування у дисциплінарній процедурі та у кримінальному провадженні істотно відрізняються».[13] Цю фразу ВРП вживає з посиланням на рішення Європейського суду з прав людини від 11.02.2003 у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97 та, подекуди, на постанови Великої Палати від 25 квітня 2018 року у справі № 800/547/17 та від 22.01.2019 у справі № 800/454/17.

Втім, у цьому рішенні ЄСПЛ йдеться про відмінність у стандартах доказування у справах про притягнення до кримінальної та цивільної відповідальності, а не дисциплінарної. У двох же справах Великої Палати взагалі не йдеться про стандарти доказування, а лише про те, що гарантії кримінального провадження (як от, презумпція невинуватості), не поширюються на дисциплінарні чи інші провадження. Ймовірно, ця фраза походить зі спільного висновку Венеційської комісії та Директорату з прав людини Ради Європи щодо проекту грузинського закону про дисциплінарну відповідальність суддів загальних судів:

«… кримінальна та дисциплінарна відповідальності мають різні природу та цілі, різні стандарти доказування та складові елементи, а також не виключають одна одну.» (п. 60)
Доказом непослідовності у застосуванні стандарту «поза розумним сумнівом» на практиці викликають також розгляд деяких дисциплінарних справ, де судді притягуються до дисциплінарної відповідальності

Так, у справі щодо екссудді П'ятого апеляційного адміністративного суду Запорожана Д. В. останній стверджував, що відеозапис, на якому він допускає зневажливі висловлювання щодо працівників патрульної поліції, змонтовані. На підтвердження цього він надав висновок експерта-криміналіста. Водночас управління патрульної поліції повідомило ВРП, що можливість внесення змін до відеозаписів відсутня, оскільки всі нагрудні камери мають пароль, тому доступ до них має лише сектор інформаційних технологій. Залишаючи без змін рішення дисциплінарної палати, ВРП також зауважила, що незрозуміло, які саме відеоматеріали суддя передав на експертизу, і встановити це при розгляді скарги на рішення ДП неможливо. ВП ВС, переглядаючи рішення ВРП, також відхилила аргументи екссудді щодо монтажу, пославшись на вищезгаданий лист.

Такий підхід ВРП та ВП ВС до оцінки доказів, на мою думку, є прикладом застосування нижчого стандарту доказування, аніж «поза розумним сумнівом», адже у кримінальному провадженні такі аргументи судді підлягали б значно ретельнішій перевірці.

На моє переконання, стандарт доказування «поза розумним сумнівом» є невиправдано високим для дисциплінарних проваджень щодо правників з огляду на такі фактори.

• Характер та суворість ймовірних санкцій;

Зазвичай найсуворішим дисциплінарним стягненням щодо публічного службовця є звільнення з посади. В цьому контексті у рішенні від 09.01.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11) ЄСПЛ дійшов висновку, що звільнення заявника з посади судді в результаті дисциплінарного провадження не може вважатися кримінальним покаранням в розумінні п. 1 ст. 6 ЄКПЛ та підлягає оцінці в її цивільному аспекті. Відповідно, дисциплінарне провадження не можна вважати «кримінальним обвинуваченням», а тому немає вагомої потреби застосовувати до нього настільки високий стандарт.

Також, якщо брати до уваги законодавство України, то щонайменше у двох процедурах, наслідком яких може бути звільнення суддів з посади, застосовується стандарт «обгрунтовані сумніви». Такими процедурами є кваліфікаційне оцінювання суддів[14] та перевірка чинних членів ВРП на відповідність критеріям професійної етики та доброчесності.[15]

• Можливості збору доказів;

На відміну від органів досудового розслідування, дисциплінарні органи та скаржники мають значно менше процесуальних та ресурсних можливостей зі збору доказів. Хоча, наприклад, ВРП може витребовувати від органів державної влади та юридичних осіб певні документи, має доступ до окремих державних реєстрів та баз даних, а також може ініціювати розкриття документів, що містять охоронювану законом таємницю — це не є співмірним з можливостями органів досудового розслідування проводити обшуки та негласні слідчі розшукові дії в рамках кримінального провадження.

На противагу цьому, в деяких дисциплінарних провадженнях взагалі неможливо встановити умисел на вчинення проступку, за винятком наявності в органу матеріалів НСРД з кримінального провадження чи особистого зізнання особи. Висновки про умисел можна зробити хіба що з низки непрямих доказів, які свідчать про протиправну поведінку судді.

Те ж стосується можливостей скаржника щодо збору доказів. Окрім запитів на доступ до публічної інформації та адвокатських запитів (у випадку надання скаржнику правової допомоги) все, що він може — це клопотати перед дисциплінарним органом про реалізацію ним своїх повноважень. Таким чином, для більшості «пересічних» скаржників стандарт доказування «поза розумним сумнівом» є майже недосяжним.

• Суспільний інтерес в певному стандарті (співвідношення ризиків негативних наслідків);
  

Одним із факторів, який впливає на обрання того чи іншого стандарту доказування у певному процесі, є порівняння «соціальної вартості» помилок у встановленні фактів. Іншими словами, чи буде прийнятнішим для суспільства притягнення особи до відповідальності (суворішої відповідальності, аніж могла б бути) у порівнянні з непритягненням за вчинення дисциплінарного проступку (притягненням до менш суворої відповідальності) у зв'язку з високим стандартом доказування.

Хоча не існує загальноприйнятого стандарту щодо цього і кожна держава самостійно проводить таке порівняння, останнім часом все ж спостерігається тенденція до зниження стандартів у тих країнах, де вони були високими.

Наприклад, у 2019 році Директорат з адвокатських стандартів (the Bar Standards Board) та Директорат з юридичних послуг Англії та Уельсу (the Legal Service Board in England and Wales) змінили стандарт доказування в дисциплінарних провадженнях щодо баристерів та солісіторів з «поза розумним сумнівом» на «баланс вірогідностей». Зміни набули чинності 31.03.2019 та 25.11.2019 відповідно.

Директорат з адвокатських стандартів обґрунтовував цю зміну, зокрема, тим, що:

«…усвідомлює, що необов'язково в публічному інтересі є те, що баристери можуть уникати дисциплінарних стягнень у тих випадках, коли ймовірніше те, що вони винні у вчиненні проступку, аніж невинні, але Трибунал (дисциплінарний орган – прим. автора) не впевнений у цьому. Така позиція скоріш за все буде сприйнята громадськістю як така, що працює в інтересах професії, а не в інтересах громадськості чи споживачів».

Директорат також відзначив, що майже всі професійні регулятори Англії та Уельсу наразі застосовують цивільний стандарт доказування у дисциплінарних провадженнях (баланс вірогідностей).[16] Він зауважив, що це порушує питання щодо того, чому баристери, та, в деяких випадках, солісітори, повинні мати те, що видається привілейованим ставленням у порівнянні з представниками інших професій.

На мою думку, для цілей притягнення правників[17] до дисциплінарної відповідальності в Україні варто закріпити стандарт доказування «вагоме переконання». Цей стандарт наразі застосовується у кримінальних провадженнях щодо тих «проміжних» процесуальних рішень, які, зокрема, передбачають значний ступінь втручання в/обмеження прав особи:

• застосування домашнього арешту та продовження його строку;
  
  
• застосування тримання під вартою та продовження його строку
  
  
• продовження строку тимчасового обмеження у користуванні спеціальним правом;
  
  
• продовження строку відсторонення від посади.
  

Цей стандарт є вищим за «баланс вірогідностей», однак не є настільки високим як «поза розумним сумнівом». За своїм характером він подібний стандарту з країн загального права «clear and convincing evidence» («чіткі та переконливі докази»), який пропонує застосовувати Американська асоціація адвокатів (American Bar Association, ABA) в Правилі 18 Модельних правилах щодо дисциплінарної відповідальності правників. Суди США пояснюють зміст цього стандарту таким чином:

«Тим не менше, "чіткі та переконливі докази" не обов'язково означає, що відсутні суперечливі докази. Він вимагає наявності доказів переконливого (probative) та змістовного (substantial) характеру, що матимуть вагу, достатню, аби переконати звичайну розсудливу людину.»[18]

Подібний за змістом стандарт у дисциплінарних провадженнях щодо суддів нещодавно законодавчо закріпила Грузія. Так, у 2018 році Грузія змінила «Органічний Закон Грузії щодо Загальних Судів» (Organic Law of Georgia on Common Courts), доповнивши його положенням про те, що рішення про притягнення судді до дисциплінарної відповідальності ухвалюється на основі взаємозалежних та неспростовних доказів.[19] У звіті про оцінку судової реформи, підготовленому Human Rights Education and Monitoring Center зазначається, що судді, з якими автори звіту провели інтерв'ю, оцінили такий стандарт позитивно.

Впровадження такого стандарту дасть більше гнучкості дисциплінарним органам у тих сумнівних ситуаціях, де за браком доказів проступку «поза розумним сумнівом» недобросовісні правники могли уникнути притягнення до відповідальності або ж суворішого стягнення. Разом з цим, він все ще достатньо високий, аби забезпечувати гарантії незалежності правників від зловживань процедурами дисциплінарної відповідальності з боку недобросовісних скаржників чи дисциплінарних органів.